IORP II-richtlijn: wordt de implementatie onderschat?

Uitgave: Pensioen Bestuur & Management (PBM) nummer 2 2018

Prof.dr.mr. H. (Hans) van Meerten (professor EU pensioenrecht Utrecht en adviseur Westerbrink) & mr.dr. S.N. (Sebastiaan) Hooghiemstra (Associate NautaDutilh) Rubriek: Internationaal
Geplaatst op 04-05-2018
IORP II-richtlijn: wordt de implementatie onderschat?  Onlangs verscheen de wet van de regering over de IORP II-richtlijn die in de nationale wetgeving moet worden omgezet. De IORP II richtlijn moet tot grotere transparantie van pensioenfondsen leiden.
De regering stelt dat de bepalingen van de Europese IORP II-richtlijn voor het overgrote deel al in lijn zijn met het Nederlandse stelsel, waardoor de meeste bepalingen geen implementatie vereisen. Hierover kan anders gedacht worden. Wij willen er een aantal punten uitlichten.


sh
Sebastiaan Hooghiemstra

Ten eerste de definities.
De IORP II-richtlijn heeft onder andere een impact op de governance van pensioenfondsen. De richtlijn vereist dat IORP’s over een drietal sleutelfuncties moeten beschikken: een risicobeheerfunctie, een interne auditfunctie en een actuariële functie. Deze sleutelfuncties dienen volgens de regering expliciet te worden vastgelegd in de Nederlandse wet- en regelgeving.

De personen of entiteiten die een sleutelfunctie vervullen dienen bij de uitvoering van hun taken te voldoen aan het deskundigheidsvereiste en aan het betrouwbaarheidsvereiste. Maar onduidelijk is wie deze personen en entiteiten in Nederland zijn die de sleutelfuncties moeten gaan vervullen. Zijn dit interne of externe, personen of entiteiten, afdelingen of commissies? Op grond van de IORP II-richtlijn dienen de houders van sleutelfuncties hun taken daadwerkelijk op een objectieve, eerlijke en onafhankelijke manier te vervullen. De vraag is hoe aan dit vereiste kan worden voldaan indien bijvoorbeeld een intern persoon een sleutelfunctie uitoefent. In hoeverre kan deze persoon als objectief, eerlijk en onafhankelijk worden aangemerkt? Mogelijk zou ook de visitatiecommissie gezien zijn beroepskwalificaties, -kennis en –ervaring kunnen volstaan om de interne auditfunctie te gaan vervullen. Er dient daarmee duidelijkheid te komen met betrekking tot de vraag wie deze sleutelfuncties mogen gaan uitoefenen, gezien het versterkte toezicht op de houders van sleutelfuncties.

De richtlijn bevat echter aanwijzingen die het verantwoordingsorgaan wel goedkeuringsrechten toekent. Daarmee zou het verantwoordingsorgaan mogelijk als medebeleidsbepaler en ook als beleidsbepalend orgaan in de zin van de IORP II-richtlijn aangemerkt kunnen worden. De vraag is hoe ruim het begrip ‘beleidsbepalend orgaan’ daadwerkelijk is en of ook een medebeleidsbepalend orgaan hieronder zou kunnen vallen.

Ten tweede regelt de IORP-richtlijn de internationale waardeoverdracht tussen pensioenfondsen.
In de huidige implementatiewet wordt onderscheid gemaakt tussen grensoverschrijdende en nationale waardeoverdracht. Dit onderscheid kan op grond van EU-recht worden aangemerkt als een onderscheid op grond van nationaliteit. Op grond van art. 21 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is ieder onderscheid op grond van nationaliteit verboden, tenzij dit kan worden gerechtvaardigd. De bepalingen omtrent nationale en grensoverschrijdende waardeoverdrachten zouden gelijk moeten worden getrokken, om een mogelijke schending van het EU-recht te voorkomen.

Ten derde de pensioenbewaarder.
Deze uitsluitend Nederlandse entiteit houdt het vermogen van een Premiepensioeninstelling (een IORP die alleen beschikbare premieregelingen mag uitvoeren).

De regering wil met de IORP-richtlijn de pensioenbewaarder nu een EU paspoort geven en inzetten voor alle pensioenfondsen. Dit is onjuist en berust op een misverstand dat veroorzaakt wordt door een ‘spraakverwarring’. Een soortgelijke spraakverwarring deed zich ook al eerder voor ten tijde van de omzetting van de AIFM-richtlijn, waarbij de Nederlandse rechtspraktijk werd opgeschud door de verschillen tussen de ‘bewaarder’ die werd geïntroduceerd in de AIFM-richtlijn (de ‘depositary’) en de traditionele ‘stichting-bewaarder’ voor beleggingsinstellingen. Onder de huidige wet is een PPI pensioenbewaarder een verplichte of facultatief aangestelde rechtspersoon die als een risicomijdend special purpose vehicle vermogensscheiding en beperkte aansprakelijkheid voor deelnemers beoogt te bewerkstelligen. De Europese wetgever beoogt echter een (gedeeltelijk) op de AIFM-richtlijn gebaseerde depositary cq. custodian voor IORPs te introduceren. Dat is duidelijk iets anders en de Nederlandse regering lijkt dat onderscheid te miskennen.

Bovenstaande drie punten tonen aan dat de inhoud en interpretatie van de bepalingen onder de IORP II-richtlijn niet zonder meer hetzelfde zijn als van vergelijkbare bepalingen onder het huidige Nederlandse stelsel. In de komende periode zal het voorstel dan ook zorgvuldig heroverwogen moeten worden.