Grensoverschrijdende collectieve waardeoverdracht

Roland de Greef, advocaat bij Houthoff en Martin Grashoff, Senior Pension Legal Consultant bij Aon Rubriek: Stelsel
Geplaatst op 08-08-2019
Grensoverschrijdende collectieve waardeoverdracht De in 2017 herziene Europese richtlijn betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen (IORP II richtlijn) is met ingang van 13 januari 2019 geïmplementeerd in de Pensioenwet (Pw). In dit artikel gaan wij in op de naar onze mening onjuiste implementatie van het instemmingsrecht bij grensoverschrijdende collectieve waardeoverdracht (cwo).

mg 

Martin Grashoff

Art. 12, lid 3 van de IORP II Richtlijn bepaalt het volgende:
"3. De overdracht moet van tevoren worden goedgekeurd door:
a) een meerderheid van de betrokken deelnemers en een meerderheid van de betrokken pensioengerechtigden of, in voorkomend geval, door een meerderheid van hun vertegenwoordigers. De meerderheid wordt gedefinieerd overeenkomstig het nationale recht.”

Ter implementatie is in art. 90a, lid 2 Pw opgenomen:
Art. 90a Pw (…)
2. Ten behoeve van een aanvraag tot goedkeuring van een collectieve waardeoverdracht als bedoeld in het eerste lid: (…)
b. is vereist dat: 1°. een tweederdemeerderheid van de deelnemers en gewezen deelnemers en een tweederdemeerderheid van de pensioengerechtigden die hebben gereageerd op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek het voorgenomen besluit (…) hebben goedgekeurd"

Beschouwing
Wat ons betreft is deze ‘tweederdemeerderheidseis’ onjuist. Het kan niet zo zijn dat de ruimte die de IORP II Richtlijn biedt een ‘carte blanche’ verstrekt aan lidstaten ter bepaling van het meerderheidscriterium. Dan wordt het effectueren van grensoverschrijdende cwo bemoeilijkt, hetgeen juist in strijd is met de IORP II Richtlijn.

Wij achten de maatregel tevens disproportioneel, gezien de reeds bestaande medezeggenschapsrechten van fondsorganen, het individuele bezwaarrecht conform artikel 83 van de Pw en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.

Wij zien ook strijd met het EU-recht. Goedkeuringseisen die gelden voor grensoverschrijdende cwo’s, maar niet voor binnenlandse cwo’s kunnen een belemmering vormen voor het vrije verkeer van vestiging en kapitaal. En dit onderscheid is volgens ons ongerechtvaardigd. Immers, binnen de EU gelden voor alle lidstaten dezelfde prudentiële minimumeisen.

Voorts vormt het onderscheid dat wordt gemaakt tussen grensoverschrijdende en binnenlandse cwo een in beginsel niet toegestaan onderscheid op grond van nationaliteit.

Een rechtvaardiging voor dit onderscheid zien wij niet, omdat volgens de IORP II richtlijn de lidstaten elkaars prudentiële kaders dienen te respecteren en omdat het sociale en arbeidsrecht van het woonland van toepassing blijft.
Wat zou een gevolg kunnen zijn nu door de implementatie het onderscheid in nationaliteit een feit is in onze nationale wetgeving?
Uit rechtspraak van het HvJ EU, de zaak Dansk Industri (HvJ EU 19 april 2016, C-441/14), blijkt dat nationaal recht in overeenstemming met Europees recht dient te worden uitgelegd. De rechter dient dan de nationale bepaling buiten toepassing te laten. Dit impliceert dat het goedkeuringsrecht ook van toepassing wordt op binnenlandse cwo. Dit zou bijvoorbeeld tot claims van belanghebbenden kunnen leiden in geval zij bij liquidatie van hun pensioenfonds niet in de gelegenheid zijn gesteld om in te stemmen met collectieve waardeoverdracht aan een ander Nederlands pensioenfonds. In dit verband is het het wetstechnisch ook zeer vreemd dat het nieuwe artikel 90a Pw blijkens artikel 2, lid 11 Pw behoort tot het Nederlandse sociale en arbeidsrecht, terwijl artikel 90a Pw juist niet ziet op binnenlandse cwo.

Tevens is het onduidelijk wat nu nog de rol is van het in art. 83 Pw opgenomen bezwaarrecht. Dit blijft onverkort gelden. Is het dan de bedoeling dat er eerst een ronde komt waarin de betrokkenen om goedkeuring wordt gevraagd en dat er later, nadat vastgesteld is dat er goedkeuring wordt gegeven, nog een ronde komt waarin belanghebbenden alsnog bezwaar kunnen maken?

Verder wijzen wij erop dat er nog steeds misvattingen zijn over de wijze waarop prudentiële kaders in andere EU-staten zijn ingericht. In de praktijk gaat het dan vaak over België. Diverse kamerleden van verschillende partijen hebben in het Nederlandse wetgevingsproces, soms zeer expliciet, laten weten dat het een slechte zaak is als pensioenvermogen in het buitenland wordt ondergebracht. Echter, hiermee lijkt impliciet het bestaan van de IORP II Richtlijn te worden miskend maar wordt bovendien voorbijgegaan aan de motieven van sociale partners die hun besluit om hun pensioenregeling in België onder te brengen, hebben gebaseerd, zo blijkt uit onze ervaring, op gedegen analyses, waarbij de medezeggenschapsrechten zijn gerespecteerd en waarbij ook de toezichthouders betrokken zijn geweest. Hierbij is nimmer sprake van ‘toezichtsarbitrage’. Er dient altijd voldaan te worden aan de minimum prudentiële eisen die de IORP II Richtlijn stelt. Waar in Nederland is gekozen voor een zogeheten ‘rule based’ kader waarin de eisen vanuit de genoemde richtlijn zijn vertaald in expliciete regels en voorwaarden is in België een prudentiëel kader ingevoerd dat ‘principle based’ is en dichterbij de richtlijn blijft. Als gevolg hiervan is er binnen het Belgische prudentiële meer maatwerk mogelijk, doch er dient wel altijd sprake te zijn van een consistent geheel tussen toezegging, financiering en beleggingsbeleid. Daarbij wordt de solvabiliteit van de werkgever die de pensioentoezegging doet, getoetst. In een uitgebreide studie richting de Belgische toezichthouder dient deze consistentie te worden aangetoond.

Conclusie
De ‘tweederdemeerderheidseis’ is naar onze mening niet in overeenstemming met Europees recht. Wat ons betreft kunnen de goedkeuringsrechten bij binnenlandse en grensoverschrijdende cwo komen te liggen bij het Verantwoordingsorgaan en het Belanghebbendenorgaan. Hiermee wordt ook aan de IORP II Richtlijn voldaan.

Dit artikel is eerder in uitgebreidere vorm gepubliceerd in Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken van Kluwer (aflevering 1-2019/4)